“在商业世界中一旦某个商业模式或者产品类型获得了市场的广泛认可，那么必然会基于这样的模式或者类型出现大量相似模式或者类型的竞争者。在游戏行业中，这种情况会存在于更加具体的场景，随着游戏行业的不断发展，绝大多数的游戏在游戏类型上都是相对固定的，能够在大的游戏类型中独辟蹊径，开创新的且受到市场认可的游戏类型的作品实属凤毛麟角。绝大多数的游戏都是在一个相对固定的类型甚至是子类型中进行开发，换句话说，其“创新”一方面受制于特定的游戏类型，另一方面客观上也必须基于在先的文艺作品，特别是成功游戏的经验。”

而这一现实所引出的一个重要问题，就是对于同处于一个特定类型中的游戏关于著作权侵权的纠纷，应当如何更合理地进行内容的比对，对于哪些相似的内容应当重点关注，以真正使得司法认定能够符合游戏行业的特点，并且通过合理、可预测的规则达到促进游戏行业发展、创新的目的。

笔者基于自己了解到的信息和研究，谈几点关于特定类型作品“抄袭”争议中，关于侵权认定方式及尺度的看法，抛砖引玉，供大家进一步参考、讨论。

一、同样类型的游戏作品，通常存在着一套此类游戏普遍遵循的通用规则，在通用规则层面上存在的一致性，应当慎重作为“抄袭”认定的依据。

一个游戏类型从其初始其到逐步成熟期，同通常都会逐步形成一套类型游戏普遍遵循的通用规则，这套通用的玩法规则，很多情况下会集中体现在一款进入初步成熟期的经典作品当中。

例如，FPS游戏单人剧情为例，纵观这个类型游戏自《荣誉勋章》得以初步成熟的二十余年发展史，绝大多数此类游戏在单人任务玩法中都存在着相对类似的关卡类型，例如“训练关卡”“狙击关卡”“潜行关卡”等，而在这些类型化的关卡当中，又可能都存在着较为相似的流程、元素设计以及通关方式甚至是剧情（而如果两款作品采用了相似的历史背景，例如“二战”，那么这种相似性可能会更加明显）。再如，对于历史策略性游戏来说，都会存在内政、战争、外交等不同板块，人物都会存在着武力值、智力值、外交、速度等不同能力属性，不同的文臣武将之间可能存在着属性生克的关系等，这些规则是构成类型化游戏所必须的、一种通用化的、框架性的规则。

如果我们认为这类内容是同类游戏中普遍存在、难以避免，且相对抽象的玩法规则设计，那么也就不应当将其作为著作权法的保护对象，在具体的著作权纠纷中，也应当在内容比对当中进行剔除。将剔除了上述通用、框架性规则之后的游戏内容再进行比对，这部分内容才是一款游戏的核心特征所在，也通常是游戏研发团队花费最多的成本，也能够对玩家构成吸引力的关键规则，通常也更加接近于著作权法应当保护的“表达”。

只有将通用性、框架性的规则在内容比对中进行剥离，才能使得上述核心规则能够凸显。而只有剥离了上述通用规则之后的玩法规则，才可能存在如“太极熊猫”案中法院所论述的，“具体到一定程度足以产生感知特定作品来源的特有赏玩体验”。否则,如果不做上述剥离，将通用规则与核心规则共同构成比对，则必然产生比对范围过大的问题，很容易造成游戏创作的不合理的严重限制，也使得著作权成为了权利人垄断某种类型游戏或者子类型游戏的手段。

二、对于同一类型的游戏，特别是基于同一经典作品、或者是源自真实的历史的作品，其必然存在着相同的文化元素，这种一致的文化元素不应当作为“抄袭”认定的依据。

相对于原创架空背景的游戏，基于某些特定的经典作品，或者是改编自真实历史的作品，一方面其存在相似的可能性会更大，另一方面，这些来自于历史真实或者在先经典作品中的元素不应该构成“抄袭”认定的依据，这是显而易见的。

特别值得注意的是，对于类似于“三国”“水浒”这样的经典IP中的元素，存在着非常明显的沉淀性，即自这个元素出现开始就进入到了不断地二次创作中，后续的二创作者总是在前人的基础上改变和叠加新的内容，在这个过程中，某一个或者几个版本的“二创”内容会构成绝大多数受众关于某些文化元素的总体印象。

例如，对“三国”来说，尽管千百年来无数的创作者都对这段真实历史进行阐释，但是最终《三国演义》的阐释，构成了大众关于“三国”印象的基础，而对于《三国演义》中的形象，虽然仍然存在着极大的二次创作空间，但最终沉淀在大多数受众心目中的形象符号，往往集中地来自诸如1994年版的《三国演义》电视剧、日本光荣公司的游戏《三国志》等几个经典作品当中，而后来的商业性作品或者产品的创作者在创作中，则必须要考虑受众对这些元素的即有印象。换句话说，尽管理论上对经典IP元素的再创作有着很大的空间，但是游戏作为一种高度市场化的商品，其制作过程中必须要充分考虑受众对某些IP的既定印象，为了一定程度上适应及迎合受众的需求，其创作空间实际上是存在着极大限制的，相对于其他类型的文学艺术作品，在游戏的制作中，这种限制会显得更加明显。

笔者认为，在进行游戏元素相似性的比对及认定中，应当充分考量上述情况，设身处地地考量游戏制作者在制作一款有着特定IP来源的游戏的过程中所必须面对及解决的问题，并且在充分考量上述背景的情况下，对侵权进行更加合理的认定。